Do aditivo contratual em razão de erro em anteprojeto - Contratação Integrada

Os contratos de obras públicas firmados através de Contratação Integrada estão se tornando inexequíveis, gerando rescisões, criando insegurança jurídica e consequentemente causando prejuízos tanto para Administração Pública quanto para as empresas privadas responsáveis pela execução das obras.  

Inicialmente, cabe atentarmos que “é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado”.[1]

Pois bem, diante da vedação aos aditivos contratuais salvo raras hipóteses, devemos observar com muita atenção que nas contratações integradas o anteprojeto é o responsável por determinar as características da obra ou serviço, devendo conter uma visão global dos investimentos e as definições quanto ao nível de serviço desejado, as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega, além da estética do projeto arquitetônico. [2]

Diante da importância do anteprojeto, este deve possuir também “a concepção da obra ou serviço de engenharia; projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção adotada; levantamento topográfico e cadastral; pareceres de sondagem; e memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação.” [3]

Embora possua vastos elementos para caracterizar a obra ou serviço, impreterível ressaltar que se trata apenas de instrumento norteador, “um anteprojeto, por certo, não contém todos os elementos de um projeto executivo ou projeto definitivo, de forma que sempre existirão definições, ajustes, detalhamentos, encaminhamentos e compatibilizações a serem realizados pelo construtor por ocasião da elaboração dos projetos.” [4] Portanto, “é bastante provável que todo anteprojeto seja, em algum grau, alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na essência da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização de aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados na contratação integrada”. [5]

Todavia, existem limites para que a alteração necessária para execução do objeto não enseje um aditivo contratual,  caso os documentos técnicos do anteprojeto apresentem divergências e imprecisões significativas aos elaborados na fase de projeto, de modo que empresas diligentes e cautelosas não poderiam prever tal diferença, gerando um impacto econômico relevante a ponto de ser retirado o equilíbrio contratual, cabível o aditamento, conforme elucidado pelo Tribunal de Contas do Espírito Santo em Parecer Consultivo n°00023/2021 - 5 - Plenário.

Ademais, cabível o aditivo para reequilibrar o contrato quando da existência de “erro preliminar da própria Administração, independentemente do tipo de empreitada, não pode redundar em ganhos ilícitos; porque se ilícito for, o enriquecimento de uma parte, em detrimento de outra, sem causa jurídica válida, faz-se vedado”, nos termos do esclarecido pelo Tribunal de Contas da União – TCU em Acórdão nº 1.977/2013 – Plenário.

Ora, não há que se mencionar nem mesmo a matriz de risco do contrato nesta hipótese, pois a existência de um erro nos documentos técnicos obrigatórios complementares ao anteprojeto, como em pareceres de sondagem, pode, por exemplo, induzir o licitante a apresentar um tipo de pavimento ou estrutura inexequível em decorrência do próprio erro da administração.

Assim, não pode a matriz de risco tornar-se um instrumento para que a Administração Pública se desincumba de suas obrigações mínimas, isto é, da apresentação de documentos técnicos obrigatórios[6] servíveis, do contrário não seria necessário exigir tais elementos para licitar. Portanto, alocar o risco do erro da Administração Pública trata-se de um meio de violação às exigências do regramento legal.

Por exemplo, considerando que em fase de anteprojeto uma sondagem teve certo resultado e posteriormente, observando a conclusão da sondagem inicial, o licitante apresentou determinada proposta por concluir que seria necessária uma espessura de pavimento. Todavia, em fase de projeto o licitante verificou que a sondagem complementar ao anteprojeto estava errada, sendo necessário aumentar em muito a espessura do pavimento, afetando o contrato de modo global e gerando um desequilíbrio econômico-financeiro. 

Ora, não pode a matriz de risco determinar que o aumento da espessura do pavimento seja ônus da contratada, pois a Administração estaria sendo beneficiada pelo seu próprio erro. Porém, caso o aumento de espessura decorra de erro do próprio projeto, incabível o aditivo e devida a aplicação da matriz de risco.

Diante o exposto, conclui-se que cabível o aditivo para reequilibrar o contrato quando da existência de erro, omissão, imprecisão ou divergência substancial no anteprojeto e seus anexos por culpa da própria Administração Pública, não pode a matriz de risco ser utilizada para que os documentos técnicos obrigatórios do licitador sejam inservíveis. Entretanto, deve existir impacto relevante, de modo que exista um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Cabe ponderar que o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – DNIT e o Departamento de Estradas de Rodagem do Paraná – DER/PR só consideram relevante o impacto superior a taxa de lucro paga por meio do percentual de Benefícios e Despensas Indiretas – BDI. 

[1] Art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011.

[2] Art. 9º, § 2º, da Lei 12.462/2011 e Art. 6º, inciso XXIV da Lei 14.133/21.

[3] Art. 74, §1º  do Decreto no 7.581/2011 e Art. 6º, inciso XXIV da Lei 14.133/21.

[4] Acórdão 2433/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Benjamin Zymler.

[5] Idem.

[6] Art. 9 da Lei 12.462/2011,  Art. 74, §1º  do Decreto no 7.581/2011 e Art. 6º, inciso XXIV da Lei 14.133/2021.